18 Schlüsselthemen bei der Aushandlung von Fusions- und Übernahmeverträgen für Technologieunternehmen

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Um m & a-vereinbarungen für ein in privatbesitz befindliches technologieunternehmen effektiv zu verhandeln, müssen eine reihe wichtiger geschäftlicher, rechtlicher, steuerlicher, geistiger, betrieblicher und beschäftigungsrechtlicher fragen gelöst und gelöst werden.

Von Richard D. Harroch, David A. Lipkin und Richard V. Smith

Die effektive Aushandlung von Fusions- und Übernahmeverträgen für ein in Privatbesitz befindliches Technologieunternehmen umfasst die Behandlung und Lösung einer Reihe wichtiger geschäftlicher, rechtlicher, steuerlicher, geistiger Eigentums-, Beschäftigungs- und Haftungsfragen. Solche Vereinbarungen werden häufig stark ausgehandelt, und eine schlecht ausgehandelte Transaktion kann zu erheblichen Risiken für das verkaufende Unternehmen und seine Anteilseigner führen, einschließlich hinsichtlich der Sicherheit des Abschlusses des Geschäfts und der potenziellen Haftungsfreistellungsverpflichtungen gegenüber dem Käufer.

In diesem Artikel werden einige der heiß umkämpften Schlüsselthemen beim Erwerb von Technologieunternehmen in Privatbesitz behandelt. Die Fähigkeit, bei jeder Verhandlung zum Erfolg zu gelangen, hängt von einer Reihe von Faktoren ab: Die Hebelwirkung einer Partei bei der Verhandlung, der Preis und andere wichtige Bedingungen, die die Parteien möglicherweise bereits in der Phase der Absichtserklärung vereinbart haben, die Risiken, die eine Partei will In Bezug auf die Abschlussbedingungen und das Haftungsrisiko nach Abschluss der Transaktion ist zu berücksichtigen, ob zwischen den Bietern ein Wettbewerb für das Zielunternehmen, die Qualität der beteiligten Rechtsanwälte und die Fähigkeiten des Verhandlungsteams bestehen.

1. Fragen zu Preis / Gegenleistung

Der Preis und die Art der Gegenleistung sind Themen, die früh im Prozess angegangen werden müssen, vorzugsweise in der Absichtserklärung, und sie gehen über die Vereinbarung des „Headline-Preises“ hinaus. Hier sind einige dieser Probleme:

  • Ob der Kaufpreis vollständig bar bezahlt wird.
  • Wenn die Aktien des Käufers einen Teil oder die Gesamtheit der Gegenleistung darstellen sollen, die Bedingungen der Aktie (Stamm- oder Vorzugsaktien), Liquidationspräferenzen, Dividendenrechte, Rücknahmerechte, Stimm- und Verwaltungsratsrechte, gegebenenfalls Beschränkungen der Übertragbarkeit und Registrierungsrechte. Wenn der Käufer eine Aktiengesellschaft ist, ist es außerdem wichtig zu prüfen, ob diese Aktie bei der Unterzeichnung oder beim Abschluss zu bewerten ist und ob eine „Collar“ -Vereinbarung, die das Aufwärts- und Abwärtsrisiko begrenzt, angemessen sein kann.
  • Wenn ein Schuldschein Teil der Gegenleistung des Käufers sein soll, wie hoch die Zins- und Tilgungszahlungen sein werden, ob der Schuldschein gesichert oder nicht besichert ist, ob der Schuldschein von einem Dritten garantiert wird, und welche wesentlichen Zahlungsausfälle vorliegen und inwieweit der Verkäufer das Recht hat, die Zahlung der Note bei einem Verstoß des Käufers zu beschleunigen.
  • Ob der Preis zum Zeitpunkt der Closing „verschuldungsfrei und bargeldlos“ berechnet wird (Unternehmenswert) oder ob der Käufer die Verschuldung des Verkäufers übernimmt oder in Anspruch nimmt und Anspruch auf das Bargeld des Verkäufers hat (Eigenkapitalwert).
  • Ob eine Anpassung des Betriebskapitals an den Kaufpreis erfolgt und wenn ja, wie das Betriebskapital berechnet wird. Dies ist letztlich nur eine Anpassung des Kaufpreises. Der Käufer kann argumentieren, dass er das Geschäft mit einem „normalisierten Betriebskapital“ erhalten sollte, und der Verkäufer wird argumentieren, dass das Ziel-Betriebskapital bei einer Klausel zum Betriebskapitalanpassungswert niedrig oder null sein sollte. Wenn dieser Working-Capital-Mechanismus nicht ordnungsgemäß ausgearbeitet wird oder die Zielbeträge nicht ordnungsgemäß berechnet werden, könnte dies zu einer erheblichen Anpassung des endgültigen Kaufpreises zum Nachteil und zur Überraschung der betroffenen Partei führen.
  • Wenn ein Teil der Gegenleistung ein Earnout ist, wie das Earnout funktioniert, welche Meilensteine ​​erreicht werden müssen (wie Umsatz oder EBITDA und über welchen Zeitraum), welche Zahlungen sind zu leisten, wenn Meilensteine ​​erreicht werden, welche Schutzmaßnahmen (wie z Beschleunigung der Zahlung des Earnouts (Wiederverkauf des Unternehmens durch den Käufer) wird dem Verkäufer angeboten, um die Wahrscheinlichkeit einer Zahlung des Earnouts, Informations- und Inspektionsrechte usw. zu erhöhen. Verdienstmöglichkeiten sind komplex in der Verhandlung und führen häufig zu Streitigkeiten nach dem Abschluss und manchmal zu Rechtsstreitigkeiten. Präzision bei der Ausarbeitung dieser Bestimmungen und die Vereinbarung geeigneter Streitbeilegungsverfahren sind unerlässlich, wenn auch schwer durchführbar.

2. Escrow / Holdback-Probleme

Bei vielen Akquisitionen von Technologieunternehmen in Privatbesitz wird ein Treuhandkonto oder ein Zurückbehalten eines Teils des Kaufpreises ausgehandelt, um den Käufer vor Verlusten aufgrund von Verstößen gegen die Zusicherungen und Garantien oder Zusicherungen des Verkäufers oder bestimmte Eventualitäten (z. B. die Ausübung eines Andersdenkenden) zu schützen 'Rechte). Manchmal gibt es ein zweites Treuhandkonto oder einen Holdback, um den Käufer im Falle einer nachträglichen Preissenkung auf der Grundlage einer Rückstellung für das Betriebskapital zu schützen. Bei bestimmten Transaktionen kann es auch zu einer besonderen Hinterlegung / Zurückhaltung kommen, um den Käufer vor bestimmten Angelegenheiten zu schützen, wie etwa anhängigen oder drohenden Rechtsstreitigkeiten. Es ist selten, dass ein Unternehmen „wie besehen“ ohne Nachschusszahlungen verkauft werden kann. In diesem Fall gibt es keinen Treuhandvertrag. Hier sind einige der wichtigsten Probleme, die mit Escrow / Holdbacks verbunden sind:

  • Der Betrag der allgemeinen Hinterlegung / Zurückbehaltung für Entschädigungsansprüche des Käufers und die Dauer der Hinterlegung / Zurückbehaltung (das typische Verhandlungsergebnis ist ein zwischen 5 und 15% liegender Treuhandvertrag, der von einem Dritten für einen Zeitraum von mindestens 9 bis 18 Jahren gehalten wird Monate).
  • Bei Transaktionen mit Private-Equity-Bietern wird es immer häufiger zur Regel, dass die Mehrheit des Treuhand- / Zurückbehalters durch eine Bestimmung ersetzt wird, die den Käufer dazu verleitet, Ansprüche gegen eine von der Deutschen Bank abgeschlossene Versicherung der "Zusicherungen und Garantien" geltend zu machen Käufer oder der Verkäufer für nachträgliche Schadensersatzansprüche. Obwohl dies bei Transaktionen mit strategischen Acquirern nicht oft der Fall ist, können sich strategische Acquirer möglicherweise gezwungen fühlen, wenn sie gegen Private-Equity-Unternehmen um ein attraktives Ziel konkurrieren.
  • Der Verkäufer wird versuchen zu verhandeln, dass der Treuhandvertrag das ausschließliche Rechtsmittel für Verstöße gegen den Übernahmevertrag ist (außer vielleicht für Verstöße gegen bestimmte definierte „grundlegende Zusicherungen“, z. B. in Bezug auf Kapitalisierung und Organisation des Verkäufers, und gegen Verstöße gegen Pre -bindende Covenants). Käufer, die bereit sind, dieser Einschränkung zuzustimmen, suchen in der Regel eine Ausnahme für Verluste aufgrund von „Betrug“ oder „tatsächlichem Betrug“.
  • Wenn ein Teil der bei der Transaktion gezahlten Gegenleistung aus Aktien des Käufers besteht, müssen sich Käufer und Verkäufer darüber einig sein, ob es sich bei dem Treuhandkonto um Bargeld, alle Aktien oder eine Kombination aus beiden handelt und wie und wann die Aktien sein werden für die Zwecke der Entschädigung bewertet. Die Verhandlung zu diesem Thema wird komplizierter, wenn die Aktien des Käufers nicht öffentlich gehandelt werden oder wenn die Hinterlegung sowohl Vorzugsaktien als auch Stammaktien umfasst.
  • In Zielunternehmen mit mehreren (manchmal hunderten) Aktionären ist es wichtig, dass es einen „Aktionärsvertreter“ gibt, der die Interessen der ehemaligen Aktionäre auf einheitlicher Basis in Bezug auf Entschädigungs- und Escrow / Holdback-Fragen vertritt. Diese Rolle wurde traditionell von einem der bedeutenden Anteilseigner des Verkäufers besetzt, aber in den letzten Jahren war es für Verkäufer immer attraktiver, professionelle Fremdfirmen (wie Shareholder Representative Services oder Fortis) einzustellen, die sich auf die Wahrnehmung dieser Rolle spezialisiert haben.

3. Zusicherungen und Garantien des Verkäufers

Die Zusicherungen und Garantien des Verkäufers können alles umfassen und umfassen alle Elemente eines Verkäufers und den Geschäftsbetrieb des Verkäufers, einschließlich Abschlüsse, Unternehmensermächtigungen, Verbindlichkeiten, Verträge, Eigentumsrechte, Arbeitnehmerangelegenheiten, Einhaltung von Gesetzen und viel mehr. Für den Verkauf eines Technologieunternehmens in Privatbesitz sind auch die Zusicherungen und Garantien in Bezug auf sein geistiges Eigentum von besonderer Bedeutung.

  • Die Zusicherungen und Garantien im endgültigen Übernahmevertrag dienen in der Regel drei Käufergetrieben. Erstens verwendet der Käufer die Zusicherungen und Garantien, um seine Due-Diligence-Ergebnisse und die Erkenntnisse über den Verkäufer zu bestätigen. Zweitens: Wenn der Käufer nach der Unterzeichnung feststellt, dass die Zusicherungen und Garantien zum Zeitpunkt des geplanten Abschlussdatums unwahr waren (oder unwahrscheinlich wären), ist der Käufer möglicherweise nicht verpflichtet, die Akquisition abzuschließen (und ist möglicherweise berechtigt, die Transaktion zu beenden Zustimmung). Drittens, wenn die Zusicherungen und Garantien zu einem solchen Zeitpunkt nicht wahr sind, kann der Käufer nach Schließung für Verluste, die der Käufer durch eine solche falsche Darstellung des Verkäufers erleidet, entschädigt werden.
  • Der Verkäufer sollte sicherstellen, dass Darstellungen über die verkaufende Firma nur von der verkaufenden Firma gemacht werden. Gelegentlich wird ein Käufer argumentieren, dass ein Hauptaktionär, der das verkaufende Unternehmen kontrolliert oder einen bedeutenden Anteil an dem verkaufenden Unternehmen hält, dem verkaufenden Unternehmen beitreten sollte.
  • Sorgfältige M & A-Anwälte, die Verkäufer vertreten, verhandeln Wesentlichkeitsqualifizierer, Wissensqualifizierer und Schwellenwerte für die Offenlegung, so dass unwesentliche Verstöße nicht zu einer Verletzung der Übernahmevereinbarung führen. Sie arbeiten außerdem eng mit dem Verkäufer zusammen, um einen Zeitplan für Ausnahmen von den Zusicherungen und Garantien des Verkäufers (im Allgemeinen als "Offenlegungsplan" bezeichnet) zu erstellen, der, wenn er genau und vollständig ist, den Verkäufer und seine Anteilseigner vor einer Freistellungshaftung für Ungenauigkeiten in schützt solche Zusicherungen und Garantien. Eine ähnliche Verhandlung findet um die Abschlussbedingungen und die Bedingungen der Freistellung statt.
  • Die Zusicherungen und Garantien des Verkäufers in Bezug auf seine Abschlüsse, sein geistiges Eigentum, Verträge und Verbindlichkeiten verdienen besondere Aufmerksamkeit und werden in den folgenden Abschnitten erörtert.

4. Abschlüsse und Garantien des Verkäufers

Für den Käufer sind Darstellungen des Verkäufers in Bezug auf seine Abschlüsse kritisch. Der Käufer erwartet, dass der Übernahmevertrag mindestens die folgenden Zusicherungen und Garantien in Bezug auf die Abschlüsse des Verkäufers enthält:

  • Dass die geprüften und ungeprüften Gewinn- und Verlustrechnungen, Cashflows und das Eigenkapital für bestimmte Zeiträume und zu bestimmten Terminen (die „Finanzzahlen“) in Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen („GAAP“) oder der internationalen Rechnungslegung erstellt wurden Standards in einigen Fällen einheitlich in den angegebenen Zeiträumen angewendet und miteinander vereinbar.
  • Dass die Finanzkennzahlen in allen wesentlichen Punkten die Finanzlage des Verkäufers, das Betriebsergebnis und die Cashflows zu den in den Finanzkennzahlen angegebenen Terminen und Zeiträumen angemessen darstellen.
  • Dass es in letzter Zeit keine Änderungen in den Rechnungslegungsgrundsätzen des Verkäufers gegeben hat.
  • Dass die internen Kontrollen des Verkäufers im Zusammenhang mit der Erstellung von Abschlüssen durch den Verkäufer angemessen waren.

Der M & A-Anwalt des Verkäufers wird versuchen, den Umfang dieser Zusicherungen und Garantien auf den abgedeckten Zeitraum zu beschränken (beispielsweise nur für das laufende Jahr (oder einen Teil davon) und die letzten ein oder zwei Jahre) sowie durch bestimmte Ausnahmen, die festgelegt werden können in der Offenlegungsliste. Die Darstellungen in Bezug auf ungeprüfte Abschlüsse sind in der Regel dahingehend qualifiziert, dass die nach GAAP geforderten Fußnoten nicht in den ungeprüften Abschluß einbezogen wurden und dass aufgrund normaler Anpassungen zum Jahresende unwesentliche Änderungen eintreten können, die der bisherigen Praxis entsprechen.

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