Geheimhaltungsvereinbarungen für Fusionen und Übernahmen

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Bei m & a-transaktionen besteht die möglichkeit, die geheimhaltung vertraulicher informationen durch die verwendung von geheimhaltungsvereinbarungen oder ndas zu gewährleisten. In diesem artikel werden die wichtigsten bedingungen von geheimhaltungsvereinbarungen erläutert.

Von Richard D. Harroch, David A. Lipkin und Richard V. Smith

Bei Fusionen und Übernahmen (M & A-Transaktionen) müssen vertrauliche und proprietäre Informationen (wie Finanzinformationen und wichtige Verträge) häufig mit der anderen Partei geteilt werden. Der Weg dazu ist jedoch sicher, dass die andere Partei verpflichtet ist, die bereitgestellten vertraulichen Informationen zu respektieren und nicht zum Nachteil der offenlegenden Partei zu verwenden.

Eine übliche Methode zum Schutz der Geheimhaltung vertraulicher Informationen, die an eine andere Partei übermittelt werden, ist die Verwendung einer Geheimhaltungsvereinbarung, die manchmal auch als "Vertraulichkeitsvereinbarung" oder "NDA" bezeichnet wird Solche Vereinbarungen werden diskutiert.

Zu Beginn ist festzuhalten, dass NDA-Formulare zwar reichlich vorhanden sind und es scheint, dass jeder Käufer und Verkäufer ein „Standardformular“ hat. Wie alle Verträge enthalten auch NDA kritische Begriffe, die nicht als Standardklausel akzeptiert werden sollten.

Die folgende Diskussion hebt eine Reihe von Begriffen hervor, die Aufmerksamkeit erfordern und von den Parteien nicht ohne sorgfältige Überlegung akzeptiert werden sollten. Da eine NDA - im Gegensatz zu einer Absichtserklärung oder einem Term Sheet - allgemein verbindlich ist, müssen die Parteien auf nicht standardmäßige Bestimmungen und Fallen für Unvorsichtige achten.

Darüber hinaus müssen die Parteien sicherstellen, dass die von ihnen verhandelten NDA für eine M & A-Transaktion geeignet sind. Bei Standard-Business-NDAs werden normalerweise keine wichtigen Begriffe verwendet, die bei M & A-NDAs üblich sind.

Gegenseitige vs. nicht gegenseitige NDAs

Geheimhaltungsvereinbarungen gibt es in zwei grundlegenden Formaten: Einwegvereinbarung oder gegenseitige Vereinbarung. Die Einwegvereinbarung wird verwendet, wenn nur eine Seite vertrauliche Informationen mit der anderen Seite teilt. Das gegenseitige NDA-Formular ist für Situationen gedacht, in denen jede Seite möglicherweise vertrauliche Informationen weitergibt. Häufig basiert ein gegenseitiges NDA-Formular, das von der anderen Partei angeboten wird, auf einer geschäftsorientierten NDA, die nicht auf den M & A-Kontext zugeschnitten ist.

Obwohl es immer einen gewissen Anreiz gibt, eine beiderseitige Form der NDA zu verwenden, schrecken M & A-Verkäufer die gegenseitige Form zurück, wenn sie nicht vorhaben, vertrauliche Informationen von der anderen Seite zu erhalten. Auch ein kreditwürdiger Käufer, der für den Erwerb eines Verkäufers in bar bezahlt, teilt seine vertraulichen Informationen normalerweise nicht mit dem Verkäufer. Verkäufer lassen potenzielle Käufer daher häufig wissen, dass sie keine vertraulichen Informationen des Käufers erhalten möchten, und es ist kein gegenseitiges Formular erforderlich, wenn sie darum gebeten werden.

Ein einseitiger Vertrag ist darauf ausgerichtet, den Verkäufer (als offenlegende Partei) zu schützen. Wie die folgende Diskussion zeigt, sollen die meisten wichtigen Punkte in einer NDA dem Verkäufer zugute kommen.

Wenn eine NDA ausgehandelt wird, hat der Verkäufer typischerweise einen erheblichen Hebel für die Verhandlungspositionen, insbesondere wenn er zahlreiche NDAs im Rahmen eines Verkaufsprozesses verschickt. Daher werden die meisten wichtigen Fragen zu Gunsten des Verkäufers entschieden. Das bedeutet, dass die Käufer (als Empfänger) ihre Schlachten auswählen müssen und sich darauf konzentrieren müssen, welche Aspekte der NDA für sie am wichtigsten sind.

Die wichtigen Elemente von NDAs

Geheimhaltungsvereinbarungen müssen nicht lang und kompliziert sein. In der Tat laufen gut entworfene nicht länger als ein paar Seiten.

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Zu den wichtigsten Elementen der Geheimhaltungsvereinbarungen gehören:

  • Identifikation der Parteien
  • Definition dessen, was als vertraulich gilt
  • Der Umfang der Geheimhaltungsverpflichtung der empfangenden Partei
  • Die Ausschlüsse von der vertraulichen Behandlung
  • Die Verpflichtung, vertrauliche Informationen auf Verlangen der offenlegenden Partei zurückzugeben oder zu vernichten
  • Die Laufzeit der Vereinbarung

Die Vertragsparteien des Abkommens

DasParteien der Vereinbarung werden in der Regel in einer einfachen Beschreibung festgelegt, die zu Beginn des Vertrags angegeben ist. Wenn es eine Vereinbarung ist, bei der nur eine Seite vertrauliche Informationen bereitstellt, kann die offenlegende Partei als die offenlegende Partei, und der Empfänger der Informationen kann einfach als. bezeichnet werden Empfänger.

Der eine schwierige Teil hier ist zu überlegen, ob auch andere Personen oder Unternehmen an die Vereinbarung gebunden sein sollten. Erwartet der Empfänger, dass die vertraulichen Informationen einem verbundenen oder verbundenen Unternehmen angezeigt werden? Zu einem partner Zu einer Finanzierungsquelle? An einen Agenten oder Berater (wie Berater und Buchhalter)? In diesem Fall sollte die NDA auch diese Dritten abdecken oder einen Mechanismus für diese Dritten vorsehen, um später von der NDA gebunden zu werden.

Aus Sicht des Empfängers, insbesondere als potenzieller Käufer, muss der Empfänger die Informationen der offenlegenden Partei mit seinen Mitarbeitern, externen Beratern und manchmal auch mit seinen Eigenkapital- und Fremdfinanzierungsquellen frei teilen. Dementsprechend muss der Empfänger sicherstellen, dass die NDA eine solche Freigabe eindeutig zulässt. Wenn dies nicht der NDA entspricht, sollte sie zumindest eine Bestimmung enthalten, die es dem Empfänger ermöglicht, rasch die Zustimmung der offenlegenden Partei zur Weitergabe vertraulicher Informationen an bestimmte Dritte einzuholen (diese Zustimmung sollte nicht unangemessen aufgehoben oder verzögert werden).

Unabhängig davon, ob diese Dritten der NDA unterliegen, sollte die offenlegende Partei darauf bestehen, dass die NDA eine Klausel enthält, die die empfangende Partei für die Offenlegung vertraulicher Informationen, die von einer dieser dritten Parteien oder sogar von einem ihrer eigenen Mitarbeiter gemacht werden, rechtlich verantwortlich macht in Verletzung der NDA.

Was gilt als vertraulich?

In diesem Abschnitt der NDA wird festgelegt, was "vertrauliche Informationen" bedeuten. Gibt es irgendwelche Informationen? Sind Informationen, die nur schriftlich als „vertraulich“ gekennzeichnet sind? Können mündliche Informationen als vertraulich betrachtet werden?

Einerseits möchte die offenlegende Partei, dass diese Definition von vertraulichen Informationen so weit wie möglich ist, um sicherzustellen, dass die andere Seite keine Lücke findet und ihre wertvollen Geheimnisse nutzt.

Auf der anderen Seite hat der Empfänger der Informationen den legitimen Wunsch, sicherzustellen, dass die Informationen, die er geheim halten soll, eindeutig identifizierbar sind, so dass er weiß, was er verwenden kann und was nicht.

Insbesondere mündliche Informationen können schwierig zu handhaben sein. Einige Empfänger von Informationen bestehen darauf, dass nur schriftlich übermittelte Informationen vertraulich zu behandeln sind. Natürlich sagt die Partei, die mündliche Informationen gibt, dass eine solche Definition zu eng ist. Der übliche Kompromiss besteht darin, dass mündliche Informationen als vertrauliche Informationen betrachtet werden können, die offenlegende Partei muss dies der anderen Seite jedoch kurz nach deren Bekanntgabe schriftlich bestätigen, so dass die empfangende Partei jetzt darüber informiert ist, welche mündlichen Aussagen als vertraulich gelten.

Manchmal versucht ein Empfänger vertraulicher Informationen, einer NDA eine "Residual" -Klausel hinzuzufügen, so dass bestimmte Informationen, die das Team des Empfängers von der offenlegenden Partei erhält und die in den "unbeaufsichtigten" Erinnerungen der Teammitglieder aufbewahrt werden, nicht als vertraulich behandelt werden. In der Regel ist der Empfänger besorgt über allgemeine Konzepte, die während der Sorgfalt erlernt wurden, oder Informationen, an die sich ein Teammitglied ohne Hinweis auf Dokumente erinnert. Eine offenlegende Partei wird entschieden gegen eine solche Klausel argumentieren oder zumindest versuchen, sie sehr eng zu fassen. Aus Sicht der offenlegenden Partei könnte eine umfassende Residualklausel es einer empfangenden Partei ermöglichen, geistiges Eigentum oder andere Ideen frei zu entwickeln, basierend auf dem, was ihr Team von der offenlegenden Partei lernt.

Die Parteien der NDA müssen sich auch mit den Fragen der M & A-Gespräche befassen, die der Verkäufer durchführt. Selbst in einer einseitigen NDA sollten sich die Parteien mit diesem Thema befassen. Aus der Sicht des Käufers möchte der Verkäufer nicht, dass er sein Interesse an dem Verkäufer an Dritte weitergibt. Wenn der Verkäufer dagegen von mehreren Parteien Interessenbekundungen anfordert, möchte er die Flexibilität, einige Angaben gegenüber diesen Dritten zu machen (ausschließlich des Namens des Käufers).

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Geltungsbereich der Vertraulichkeits- und Nichtverwendungspflichten

Der Kern der Geheimhaltungsvereinbarung besteht aus einer zweiteiligen Verpflichtung des Empfängers der Informationen: die vertraulichen Informationen vertraulich zu behandeln und die vertraulichen Informationen selbst nicht für andere Zwecke zu verwenden, als die M & A-Transaktion zu bewerten und zu verhandeln.

Die erste Verpflichtung besteht darin, dass der Empfänger der vertraulichen Informationen die Informationen geheim halten muss. Dies bedeutet in der Regel, dass der Empfänger angemessene Schritte unternehmen muss, damit andere nicht darauf zugreifen können. Zu den vernünftigen Schritten könnte beispielsweise gehören, dass nur wenige Personen im Unternehmen des Empfängers Zugriff auf die Informationen haben und alle über die Art der Vertraulichkeitsbeschränkungen informiert werden. In einigen Fällen schreibt die NDA sogar einen Standard vor, an den sich der Empfänger halten muss, wenn er die vertraulichen Informationen der offenlegenden Partei behandelt.

Der zweite Teil ist auch entscheidend: Die Empfänger können die Informationen nicht für andere Zwecke verwenden, als eine Transaktion auszuwerten und auszuhandeln.

Die offenlegende Partei möchte das Recht haben, Schadensersatz zu verlangen oder die Empfänger einzustellen, wenn sie entweder gegen ihre Geheimhaltungsverpflichtung oder gegen ihre Nutzungsvereinbarung verstoßen.

Ausschlüsse von den Vertraulichkeits- und Nutzungsverpflichtungen

Jede NDA hat bestimmte Ausschlüsse von den Verpflichtungen des Empfängers. Diese Ausschlüsse zielen auf Situationen ab, in denen es für den Empfänger unangemessen oder zu aufwendig wäre, die Informationen vertraulich zu behandeln, oder wo die Vertraulichkeit einfach unangemessen ist.

Zu den allgemeinen Ausschlüssen gehören folgende Informationen:

  • Dem Empfänger bereits bekannt und keiner Geheimhaltungspflicht unterworfen
  • Bereits öffentlich bekannt (solange der Empfänger es nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat)
  • Vom Empfänger unabhängig entwickelt, ohne Bezug auf die vertraulichen Informationen der offenlegenden Partei oder deren Verwendung
  • Dem Empfänger von einer anderen Partei bekannt gegeben, die gegenüber der offenlegenden Partei keine Geheimhaltungspflicht hatte

Diese Ausschlüsse sind gute Beispiele für "Boilerplate", die eine Empfängerpartei ohne viel Rücksicht annehmen kann. Doch woher weiß der Empfänger beispielsweise, dass Informationen, die er von einem Dritten erhalten hat, nicht gegen die Geheimhaltungspflicht eines Dritten verstoßen? Woher weiß der Empfänger, ob Informationen, über die er bereits verfügt, keiner Geheimhaltungspflicht unterliegen? Wie bei anderen Teilen der NDA müssen der Empfänger und sein Anwalt die Ausnahmen von der Definition der "vertraulichen Informationen" in der NDA sorgfältig prüfen, um sicherzustellen, dass der Empfänger diese akzeptieren kann.


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